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信托经理:漫谈信托产品刚性兑付的“五个凡是”

2018-05-17 07:51:35

阿信往事 

小曹:

说起来,我在15年的时候就已经开始陆续写稿了,不过那时候没有开自己的公众号而已。15年的时候,我一口气连续写了三篇关于刚兑的文章,分别是:《漫谈信托产品刚性兑付的“五个凡是”》、《刚性兑付:信托难以承受之重》和《刚兑路漫漫》,没记错的话应该是都投稿给了用益信托。今日,准备连续三天把这三篇文章发出来,三年前的老文,不知还能不能勾搭上你的心弦。

今日先发第一篇:《漫谈信托产品刚性兑付的“五个凡是”》。这篇文章三年前的原汁原味,何以见得?因为我连错别字都没改。

哈……

漫谈信托产品刚性兑付的“五个凡是”

首先,这里的“刚性兑付”仅指信托产品,如其他私募或公募理财产品对号入座,我倒想说,然并卵,关你鸟事。

人在江湖漂

哪能不挨刀

信托不好搞

一刀

一刀

都在自己身上闹!

不好意思,正事之前,先来首不打韵的鸟诗。刚性兑付本来就是一桩让人头疼的鸟事,项目出了风险,按信托合同约定,风险由投资人全部承担,可最后呢,毫无疑问地通通由信托公司对投资人本息兜底,信托公司当了接盘侠,整件事看来,信托公司似乎是被刚性兑付打了一闷棍。信托公司好像很冤,明明不是我的错,却被人闷声打一棍,末了,不准喊……疼!可是,果真如此吗?要搞明白信托公司挨这一闷棍是不是冤,要先从刚性兑付这根棍子说起。

什么叫“刚性兑付”,咱也不讲法律概念,因为他本来就没有,咱就按一般人理解来说,就是不该你承担的风险你承担了,不该你掏的钱你掏了。注意,这里是“不该”,什么叫“不该”,从法律上讲,就是你没有法律上承担的责任,换句话说,如果法律上你有“承担”兑付的责任,那就不叫刚性兑付,那叫法网恢恢,疏而不漏。什么情况下你有法律上的责任呢?从信托法上讲,信托公司未尽到受托人责任,其要对投资人赔偿损失。换句话说,真正的刚性兑付是信托公司无丝毫不尽职之处,信托产品损失理应由投资人承担时,信托公司却主动承担损失,保证投资人收益。如果信托公司未尽到受托人责任,其对投资人本息进行兑付,这不叫刚性兑付,而是履行其受托人失职后理应承担的赔偿责任。那么什么情况下信托公司算未尽受托人责任呢?信托法和信托公司管理办法用了极其简单和原则性的字儿:“诚实、信用、谨慎、有效管理”。规定太过于原则和模糊,几乎没有实操性。由于信托法和信托公司管理办法对受托人尽责规定不清晰,目前还没有相关司法案例,直接导致信托公司按自己理解的受托人尽职标准去管理信托产品。那能不能有个统一标准,或者至少是个负面清单呢?有!改革开放前夕有个“两个凡是”,这里,我不言不惭,提出“五个凡是”的负面清单,凡是因符合“五个凡是”而兑付的,都不属于刚性兑付的善举,而是no zuo no die的自己没事儿找事玩儿。

第一棍:凡是以规避监管规定为目的的信托产品都应兑付。受托人信托产品管理的首要职责是什么?合法合规!合法指信托法,合规指集合资金信托管理办法等监管规定。信托公司中有大量的创新型产品,其目的并非创新,而是为了规避监管,开展监管禁止开展的项目,例如房地产信托中的股权转让并回购、资产受益权转让附回购等,其目的均是变相突破房地产四三二条件,向其违规融资。以规避监管为目的的信托产品本身就有违规嫌疑,你能说信托公司尽职了吗?

第二棍:凡是自然人委托人都应兑付。这里有一个合同风险,就是信托合同中的“预期收益率”。集合资金信托管理办法中规定信托公司不得承诺信托计划最低收益,但如果信托合同中没有写明收益,又有哪个投资人敢买呢?于是信托合同中就出现了“预期收益率”的概念,告诉投资人,我们是有最低收益的,但又担心银监说自己违规,又在合同中表明“预期收益率不代表真实收益率”这种鬼话。自以为自己做得天衣无缝,可是,到了法庭上,法官可能这么认为:第一,从一般人的角度来看,“预期收益率”就是真实收益,这符合社会常识,非专业人士不能明晰判断;第二,从信托公司目的来讲,其在信托合同中写明“预期收益率”就是要投资人相信未来会取得如此多回报,属于对投资人的一种变相承诺,起码是引诱;第三,“预期收益率不代表真实收益率”这个条款,根据合同法格式合同对一方重大不利原则,可能因对投资人重大不利而判定无效;第四,从信托推介上看,理财经理很可能会将“预期收益率”描述为真实收益率,从而对投资人产生误导;第五,从信托行业惯例上看,信托产品结束后,信托公司均按照“预期收益率”分配收益,这也给投资人预期收益率即为真实收益率的错觉。终上,从法律上讲,法院极可能判定信托公司按信托合同约定向自然人投资人偿付本息。但是,如果投资人不是自然人,而是机构投资者,由于其对“预期收益率”有清晰且充分的认识,在受托人尽职的前提下,应根据契约精神,由其自行承担损失。

第三棍:凡是信托公司出具了保底承诺的都应兑付。如信托公司对机构投资人签署了保底承诺,毫无疑问,该合同是双方真实意思表现,具有法律效力,信托公司理应履行。至于信托公司出具该承诺是否违反集合资金信托计划管理办法中信托公司不得承诺本金不受损失的监管规定,其违反对该承诺本身的法律效力并无大碍,只能招来银监另行处罚的神补刀。

第四棍:凡是尽职调查中存在欺诈或重大失误的均应兑付。尽职调查中出现隐瞒企业真实情况、资料造假等欺诈行为或遗漏调查事项等重大失误行为的,毫无疑问,这属于信托公司严重不尽职,理应根据信托法承担赔偿责任。

第五棍:凡是信息披露不充分的均应兑付。这里的信息披露包括项目推介期的项目介绍和项目存续阶段的信息披露。项目在推介期时,一般有几页纸的信托介绍和信托计划说明书,由于其过于简单,使投资人不能对项目有清晰认识,很容易被忽悠,信托公司在向投资人推介项目时存在一定失职;而项目过程中的信息披露,如信托公司有意简化披露内容,或就某些敏感信息不披露,则其在信息披露中也存在失职。以上情形,信托公司均存在不尽职之处,理应承担相应赔偿责任。

终上,五个凡是均不是无缘无故被打闷棍,而是信托公司no zuo no die 的自作自受,却要摆出一副“我不入地狱,谁人地狱”的济世情怀。信托公司如要打破刚性兑付的潜规则,首先要练好内功,无论在信托合同起草还是受托人尽职管理上,仍旧是“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”。

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责任编辑:Robot RF13015

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