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肖飒:“币改” 法律红线在哪里?

2018-08-09 15:00:32

金融界网站 肖飒

  作者:合伙人律师 肖飒   

从共享经济到通证经济,似乎只是一夜之间,币圈的世界如同天上一天人间一年。被圈内人士拉到一个研讨会,大家热火朝天地聊“币改”,本以为是新玩意,结果还是前些年就有人提到的转化存量房地产、文化产品等。待我发言时,保持了一贯的客观冷酷:币改的前途堪忧,面临取缔风险,如果到交易所买卖,现实还存在非法经营罪等刑事风险。

1、我国法律没有缺席

人们总是说,中国的法律很不健全,这完全是误读。我国法律的发达程度已经比很多发达国家还要缜密。之所以留有“不健全”印象,无非是70、80、90后在成长过程中,总是反复听到词汇(那三十年是我国立法工作的黄金时代),如今留有青少年时期的印迹,正如我们平时哼的歌还是年轻时的老歌。

当然,造成人们对法律约束缺失的印象,“选择性执法”是顽疾之一。

一位浙江某创业人,来找我们聊,一张嘴就是BAT能做的事情,我们为什么不能做?龙头企业叫犯错,尾部企业同样的行为就是犯罪?!消除选择性执法,是未来法治进步的目标,咱们不赘述。

币改,主要针对现有资产(固定资产、知识产权等)进行价值重塑,利用区块链等技术手段,将资产上链,每一份资产都可溯源,确保真实、可查、不可篡改。最终,将按照一定规则分份的资产(常见规则为:等额分份)到交易所或私募进行售卖,获取流动性。其良好愿望是盘活现有资产,给过剩产能赋能。

但是,从法律的眼光看,币改可能会严重扰乱市场秩序,在没有国家有关部门批准下,可能有取缔的风险(国办发[2012]37号《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》、国发[2011]38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》),更有甚者,会涉及非法经营等法律责任。

2、清理整顿是大概率事件

诚然,37、38号文针对的对象是各类交易场所,最初我们办案时,这两个文件多为大宗商品交易市场(所)的前置法律规则。也就是说,在这些年打击各类交易场所的过程中,对于将权益进行“等额分份公开发行”我国的态度一直是否定的。

同时,对于集中交易方式进行标准化合约交易,除却正规审批之外,法律也是否定态度。也就是说,即便利用区块链技术进行智能合约处理,如果在所谓交易所进行标准化出售,甚至采取集中竞价的方式,我们法律将予以取缔

币改后,资产呈现“数字化”“可交易”等特点,其金融属性已经凸显,对于金融属性的产品,我国法律的态度更为严厉,未经国务院相关金融管理部门批准,不得设立从事金融产品交易的交易场所,其他任何交易场所不得从事金融产品交易。支付机构不得为上述交易服务。

如今,实体经济下行压力大,拥有资产而没有流动性的尴尬比比皆是。币改,无疑给了人们希望,但这个希望必须在法律的轨道中运行。流动性的获得,如果以牺牲市场管理秩序、金融稳定为代价,恐怕不现实。

可以预计,未来对于为币改提供流动性的各种交易场合,国家层面会视情况严重程度出手处置,如果币改真的如火如荼在各地汹涌发展,涉及本地老百姓众多,一旦出现资产处置困难或者“币”的价格断崖式下降,则会影响地方稳定和安全。届时,群体性案件将接踵而至,这不是各方想看到的结果。

3、非法经营罪就是红线

币圈最大的法律风险,是刑法第225条非法经营罪

有一位币圈人士,加了飒姐微信,第一句话就是:我们又不割韭菜,又没有旁氏骗局,为啥也是违法犯罪?!其实,犯罪有很多,大家耳熟能详的有暴力犯罪,如杀人、抢劫等。也有法定犯罪,如非法吸收公众存款、非法经营等。后者,有些并不以伤害具体自然人的财产权为必要条件,而是以国家金融秩序、市场秩序为保护的“法益”。侵犯这些法益,也构成犯罪,非法经营罪就是其中的经典罪名。

币改,将资产进行了通证化(tokens),在价格发现上起到了一定作用,但是其行为本身,如果自带流动性,则会影响市场管理。未经批准就可以资产证券化ABS,未经批准就可以发股票、债券,未经许可就可以售卖金融属性的产品,这种行为显然有悖市场秩序的稳定和可持续发展。

刑法第225条第四项,对于非法经营行为进行了兜底阐述,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成犯罪,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑(单个罪名最高刑期15年)并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产(含个人合法财产)。

4、写在最后….

经历过金融创新的野蛮生长期,我们了解司法实践中的种种处理方式。有些朋友说,币东与P2P投资人不同,有资产归零的心理准备,我想说,在实践里,我们看到币价下跌时,拿着敌敌畏到项目方的人也不少了。

在一次链圈的活动中,主持人给现场听众三个提问机会,大家最关心的还是:币值管理,啥时候能把币的价格拉上来,搞得几个链圈技术咖非常尴尬。是的,这就是人性,切勿回避贪婪的人性。

币改,我们认为有一定积极意义。但切勿走向“融资渠道”的老路,让各方哀叹一句,什么币改就是变相融资。如是,币改就死了。如果能够将资产数字化,找到愿意进行尝试的政策洼地或者监管沙箱,我们还是乐见其成。私募的方式,也许可以被现有法律容忍,但请注意,后续切勿再上交易所折腾。

历史的车轮滚滚向前,成文法也许是滞后的。但我们必须首先尊重法律,不能无视,甚至亵渎它,否则,后果不堪承受。还请诸位币圈朋友,了解法律常识,缓释风险,平稳着陆。

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