陈云峰：区块链/数字货币 | 币股交易合法性分析

由于我国对证券交易市场、外汇市场的严格管控，不少美股、港股投资平台、外汇平台等应运而生，为投资者提供资金通道购买境外股票，但是这些平台的资质、代理合法性均无法保障，导致众多投资者面临极大的风险。近期，有数字资产交易平台开设“币股”交易模式，即通过系统将投资者的数字货币兑换成USDT后，为投资者到境外证券市场购买美股。本文主要针对数字货币交易所或相关网站从事币股交易的合法性、个人外汇限制等进行分析，以期对从业人员有所借鉴。

一、 投资美股、港股的路径

目前境内投资者投资美股、港股的路径包括：

（1）在中国境内设立，经证监会批准投资境外证券市场的股票、债券等有价证券的证券投资基金；或投资于标的指数为港股指数的分级基金；或投资于投资范围为美股、港股的理财计划；或投资于投资范围为港股通标的股票的沪港深基金；或投资于投资范围为港股的香港互认基金，即指依照香港法律在香港设立、运作和公开销售，并经中国证监会批准在内地公开销售的单位信托、互惠基金或者其他形式的集体投资计划；或投资于美国成长型企业的增长基金，即主要投资于美国小型企业的基金等。

（2）通过境外证券服务机构的境内代理商投资境外证券市场，即通过国内代理机构直接在境外证券公司开户投资境外证券市场。

（3）通过开通沪港通、深港通项下的港股通购买港股。

（4）直接在美国证券公司、香港证券公司开设美股、港股的证券账户购买美股、港股。

二、 从事投资境外证券业务的限制

（1）证券经纪业务

在我国境内从事境外证券投资业务，主体资质、业务类型方面均受到监管部门的限制。特别是对于一些境外证券经营机构与境内互联网公司、支付机构合作，通过境内互联网公司的平台网站或移动客户端为境内投资者投资境外证券市场提供交易渠道和服务，要遵守我国相关法律法规的规定。

根据《证券公司监督管理条例》（国务院令第653号）第九十五条、证监会网站中“业务指南”栏目项下《【行政许可事项服务指南】境外证券经营机构在境内经营证券业务审批》的相关规定，“境外证券经营机构在境内经营证券业务应当经国务院证券监督管理机构批准。”

另外，2016年7月26日，中国证监会在其官网“非法证券期货风险警示”项下提示投资者“目前除合格境内机构投资者（QDII）、“沪港通”机制外，证监会未批准任何境内外机构开展为境内投资者参与境外证券交易提供服务的业务。”

因此，对于境内互联网公司通过平台网站或移动客户端参与境外证券市场交易的，应当取得证券业务经营资质。

（2）代销限制

对于一些投资于美股、港股的基金产品，相关机构如从事此类产品的销售的，应当具备相应的销售资质。

根据《证券投资基金销售管理办法》第八条规定，“基金管理人可以办理其募集的基金产品的销售业务。商业银行（含在华外资法人银行，下同）、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务的，应向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格。”

《香港互认基金管理暂行规定》第十五条规定，“香港互认基金在内地的销售机构应当取得基金销售业务资格。在内地销售香港互认基金，应当遵守内地公募基金销售的法律法规及本规定。”

因此，如在我国境内从事销售投资于美股、港股的基金的，应当取得相应的销售资质。

此外，根据《证券期货投资者适当性管理办法》规定，对于境内投资者（主要针对普通投资者），在开通沪港通或深港通项下的港股通业务时，证券公司必须对相关风险对投资者进行告知、警示且需要全程录音或录像，告知、警示应当采用书面形式送达投资者，并由其确认已充分理解和接受，在履行上述程序之后境内投资者（主要针对普通投资者）方可通过港股通渠道购买港股通项下的股票。

因此，对于境外证券公司通过互联网公司的平台网站或移动客户端将其美股、港股证券业务对象拓展至境内市场和境内投资者的，需要根据目前中国境内法律法规的规定取得批准方可开展相关业务。

三、境内投资者投资境外证券相关购汇限制性规定

境内主体对外投资，无论是股权投资还是购买海外房地产，资金的合规出境是最为关键的因素，外汇业务目前尚处在严格管控之下。

根据2008年修订的《外汇管理条例》第十七条规定，“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续”。该条明确规定个人可以进行境外直接投资，包括证券投资，但是需要根据规定进行外汇登记。

2018年11月7日，国务院出台《关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》，该文件提到：

“允许自贸试验区内银行业金融机构在依法合规、风险可控的前提下按相关规定为境外机构办理人民币衍生产品等业务。（负责部门：人民银行、银保监会、外汇局）

支持自贸试验区内符合条件的个人按照规定开展境外证券投资。（负责部门：证监会、人民银行）”

但是国家外管局并未对个人境外直接投资如何办理批准或者备案手续出台任何实施细则或办法，导致关于境内个人进行境外的实体投资或资本市场的投资仍仅停留在立法层面，缺乏操作性。

根据我国沪港通业务规则的相关规定，境内投资者通过开通沪港通、深港通项下的港股通购买港股，及投资于投资范围为港股、港股通及港股指数的公募基金，使用人民币交易，不适用每人每年等值5万美金的外汇限额的规定，境内投资者可以以人民币进行跨境投资。但境内投资者直接开设境外证券账户跨境投资的，将受到相关购汇的法律法规的限制。

根据《个人外汇管理办法实施细则》第二条规定，“对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元。国家外汇管理局可根据国际收支状况，对年度总额进行调整。”

根据目前购汇的实际操作，无论是在银行柜台还是通过网络银行、手机银行等电子渠道，不管以何种理由办理购汇业务，都必须按规定填写全新的《个人购汇申请书》（简称“《申请书》”）。《申请书》明确标示，“境内个人办理购汇时，不得用于境外买房、证券投资、购买人寿保险和投资性返还分红类保险等尚未开放的资本项目。违者将列入‘关注名单’，当年及之后两年不享有个人便利化额度”。

因此，境内投资者跨境资金划转应依据《个人外汇管理办法实施细则》的规定，如实进行个人外汇信息申报，否则据国家外汇管理局的规定，对虚假申报、骗汇、欺诈、洗钱、违规使用和非法转移外汇资金的个人列入“关注名单”，在未来一定时期内限制或者禁止购汇，纳入个人信用记录，并根据《外汇管理条例》进行行政处罚；涉嫌洗钱的，根据《反洗钱法》协同国家反洗钱部门进行反洗钱调查；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任等。

四、相关风险

对于未经批准从事证券业务的主体，主要面临刑事风险。根据国务院法制办公室负责人答复：“非法金融业务活动是指未经有关金融监管机构批准，擅自从事金融活动，包括非法从事银行类业务、非法从事证券类业务和非法从事保险类业务活动等。”

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，“非法从事证券类业务活动是指未经证监会批准，擅自从事的下列活动：（1）证券、期货经纪；（2）证券、证券投资基金、期货投资咨询；（3）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（4）证券承销与保荐；（5）证券资产管理；（6）证券投资基金募集、管理；（7）证监会依法认定的其他非法证券类业务活动。”

对于从事前述活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。

因此，无论是境外，还是境内证券市场运作，其经营主体、资金来源、运作模式均受到相关监管部门的规制，从事证券经营业务的主体应当首先取得所在国家的批准，并按照相关规定开展业务，否则将会面临行政责任甚至刑事责任。